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论地方立法的创新路径——以《镇江香醋保护条例》第15条第2款为例
作者:娄正前 日期:17-09-05 字号:[ ]

  本文刊载于《地方立法研究》2017年第2期

  [摘  要]《镇江香醋保护条例》是地方立法探索创新路径的一个案例。条例制定过程中经广泛调研得知,多年以来镇江香醋集体商标与地理标志产品专用标志保护在法律适用上存在冲突,面临诸多问题,假冒注册商标屡禁不止,集体商标、地理标志遭不当使用,法律冲突亟待解决,而其原因是多方面的。对此,在地方立法征求意见中,提出了统一管理说、同时申请说、商标保护说和规范使用说等多种可能的解决方案。经研究,集体商标和地理标志产品保护均应当得到法律支持,在两者间取得平衡方为正当,为此条例最终采纳了“规范使用说”之“不得突出使用”意见,从而创造性制定了集体商标与专用标志保护问题的第15条第2款。这一地方立法案例验证了地方立法创新存在的合理性,同时表明了地方立法创新必须在“不抵触”原则约束之下且必须符合法律精神,把握规律性,增强针对性。

  [关键词]地方立法  镇江香醋  集体商标  地理标志  利益平衡

  根据宪法和立法法等有关法律规定,设区市人大及其常委会立法可以分为“实施性立法”“自主性立法”“先行性立法”三种类型。除了根据本市实际需要对上位法作出具体规定之外,有的地方法规属于国家和省尚没有相关法律、法规规定的“先行立法”,以及属于本市地方性事务、国家和省不会进行专门立法的“自主性立法”,它们共同构筑了适合我市实际需要、与国家和省法律法规相配套的地方性法规体系。镇江香醋集体商标由市醋业协会2007年注册,其地理标志产品专用标志(以下简称专用标志)由市质监局2001年申请取得。目前,26家企业取得专用标志使用权,15家企业取得集体商标使用权(并同时取得专用标志使用权)。随着镇江香醋市场规模不断扩大,集体商标和专用标志在知识产权保护中法律冲突长期悬而未决,为此市人大常委会制定了《镇江香醋保护条例》(以下简称《条例》),2016年10月1日起施行。《条例》创造性制定了集体商标与专用标志保护问题的第15条第2款,本文着重围绕该条款如何形成,制定依据等加以阐述,以此验证地方立法创新存在的合理性,在“不抵触”原则约束之下,必须符合法律精神,把握规律性,增强针对性。

  

  一、针对性:香醋保护工作中存在的问题

  经深入了解和调研,“镇江香醋”知识产权保护面临诸多问题。

  (一)法律适用的冲突

  如果一个产品获得了地理标志认证,同时又被注册成为集体商标,两种权利就会产生冲突,一是特定所有人对集体商标的专有权,二是该地区所有的生产者对地理标志的使用权。镇江香醋集体商标和专用标志分别由市醋业协会和质监局负责对生产企业的申请、监督及日常管理工作,在适用上造成权力的交叉、重叠,在实际审查标准、执法力度等方面不一致,容易引发法律适用上困惑和执法不统一,加重相关企业负担。同时,因制定法律政策部门不同,立法目的不一致,在保护内容、申请程序、违法处置等方面又不相同,相互之间缺乏有机的联系,从而容易引发权利纠纷和执法冲突。特别是当镇江香醋地理标志产品被注册为镇江香醋集体商标后,专用标志生产企业在产品标识上标注“镇江香醋”字样,与镇江香醋集体商标没有明显区别,导致两者混同。具体表现及原因有以下几个方面:

  首先,效力层次不同。地理标志产品保护主要在行政规章领域。国家质监总局在1999年发布《原产地域产品保护规定》后,又于2005年颁布《地理标志产品保护规定》,将“原产地标识”更名为“地理标志”,并对地理标志产品的内涵、保护范围、申请注册和监督管理等内容重新进行了界定,同时声明原有法律文件中关于地理标志的内容一切以该规定为准。2005年11月1日起,新的地理标志保护产品专用标志——“中华人民共和国地理标志保护产品”开始使用。2007年12月,我国农业部颁发《农产品地理标志管理办法》,规定由农业部负责农产品地理标志的注册登记,“农产品地理标志”随之启用。

  集体商标保护主要集中在法律法规中,例如,2013年第三次修订的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)及相应的《商标法实施条例》和《集体商标、集体商标注册和管理办法》。

  其次,申请批准程序中遗留隐患。《商标法》第9条规定,申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第32条同时规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这里“他人现有的在先权利”,是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前,他人已经取得的权利,比如外观设计专利权、著作权、企业名称权等等。商标权容易与这些权利发生冲突,所以本条规定申请商标注册不应损害他人现有的在先权利,即不得将他人已获得权利的外观设计等作为商标申请注册[1]。这一规定是诚实信用原则在商标法领域的体现,一方面按照申请在先原则,如果想注册商标享有商标专用权,应当尽早向商标局提出注册申请。另一方面,申请注册的商标应当是自己独创的,而不应当将别人已经使用且有一定影响但未注册的商标以自己的名义进行注册。反观镇江香醋有关标识,镇江香醋地理标志保护于2001年4月由国家质监总局予以公告,但是集体商标又是2007年6月完成集体商标注册。可见,镇江香醋已取得地理标志保护后,集体商标则才注册成功。如何处理不得与在先权利冲突,莫衷一是。

  再次,内涵存在明显差异。《商标法》第3条规定,集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。而地理标志是标示某产品的品质、来源地等,正如《商标法》第16条规定,地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。国家质检总局《地理标志产品保护工作细则》也明确,地理标志名称由具有地理指示功能的名称和反映产品真实属性的产品通用名称构成。可见,地理标志是一种指示性标记,依附于特定地理区域的自然因素或者人文因素,标示着特定的地域、地区或者地点,其价值在于它与商品特定的质量、信誉或者其他特征相关联。而集体商标表明商品或服务来源自某一集体组织,该集体组织通常不使用该集体商标,而由该组织的成员共同使用,不是该组织的成员则不能使用,强调的是成员资格。

  最后,权利冲突。我国专用标志使用权与集体商标权冲突的主要原因是对专用标志立法保护模式混杂,商标法制度、地理标志产品保护规定两者并存。国务院《商标法实施条例》第4条明确,未参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志。言下之意,非集体商标权利人是可以正当使用地理标志,但如何正当使用,莫衷一是。对此,国家工商总局《集体商标、证明商标注册和管理办法》第18条明确,“实施条例第4条第2款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名。”此解释似乎已明确无误,但对照国家质监总局《地理标志产品保护规定》第2条规定,“地理标志产品,是指产自特定地域,所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素,经审核批准以地理名称进行命名的产品。”由此,地理标志产品具备两要素,即地理名称和产品本身,如西湖龙井、金华火腿等。因此,两者标识使用规范存在冲突。有意见据此提出,可以要求使用专用标志的生产企业限于标明“镇江”。但是,这里存在解释学理解偏差:一是与商标法中有关规定冲突的风险。因为《商标法》第16条是指标示某商品来源于某地区,包括商品、地区,两者关系是“来源”。二是与《地理标志产品保护工作细则》规定相冲突,该细则第23条规定,获得专用标志使用资格的生产者,应在产品包装标识上标明“国家地理标志保护产品”字样,并在标识显著位置标明地理标志保护产品名称,同时,应执行国家对产品包装标识的强制性规定。

  更为关键的,同种商品的集体商标、地理标志所有权人并非同一主体。不同主体可以分别向工商局和质量监督局提出保护申请,因此两个合法主体并存局面在我国屡见不鲜,这就难以避免权利之争。如“浏阳花炮”案,浏阳市政府2003年向国家质检总局申报“浏阳花炮”原产地域产品,并获得批准,同年,浏阳市烟花炮竹总会据《商标法》规定,向商标局申请注册“浏阳花炮”集体商标,并获准注册。然而,两者对“浏阳花炮”有各自的使用、管理规则、不同的产品包装,并且互相否认对方权利,致使在市场竞争和执法过程中冲突时有发生。另外,《商标法》第10条并未排除县级以下的地名作为商标注册,第16条对在先注册的含有地理标志的商标并未完全予以排除,这就造成了后注册地理标志与先注册商标冲突,如“金华火腿”案[2]。此外,还有先注册的地理标志与后注册的普通商标之冲突,先注册的集体商标(或集体商标)与后注册的地理标志之冲突。

  (二)集体商标、专用标志遭不当使用

  2001年国家质监总局通过对镇江香醋原产地域产品保护申请的审查,“镇江香醋”成为地理标志保护产品[3],由此,任何镇江地域范围外的企业生产镇江香醋均为违法行为。镇江地域范围内,不能使用镇江香醋集体商标的企业,经批准可在其产品上使用“镇江香醋”作为地理标志,获得地理标志产品保护。然而,合理使用和侵权性使用的界限不清,导致侵犯集体商标专用权的行为时有发生,如将“镇江香醋”标注在专用标志的外围,或在法定的地理标志名称中添加“工艺”、“风味”等,变成“镇江工艺香醋”、“镇江风味香醋”等,非镇江地域的企业通过镇江企业贴牌后标注镇江香醋,不符合地理标志使用条件的企业在产品上描述性地使用镇江香醋以表示产地等等。这些行为不仅造成了消费者对地理标志和集体商标的混淆,更使地理标志和集体商标面临逐渐淡化或者通用化的风险。

  (三)假冒注册商标屡禁不止

  一方面,由于市场竞争日益激烈,镇江境内众多小醋厂放弃镇江香醋传统酿造技艺,偷工减料,用更省时、省力、省钱的液态法制造工艺,或者改变制醋原料。更有甚者,直接用冰醋酸勾兑制作假冒镇江香醋,以次充好,以低价冲击镇江香醋市场,使传统的镇江香醋生产技艺保护和市场份额占有面临巨大威胁。另一方面,随着镇江香醋在国际市场声誉的提高,国内外有些生产企业模仿镇江香醋生产技艺,采取各种手段挤占镇江香醋产品的市场份额,如国内有些食醋企业生产假冒伪劣的镇江香醋后将其混装在集装箱内其他货物中,以其他商品的名义报关并出口到海外销售。[4]

  

  二、规律性:《条例》立法中关于知识产权保护的意见及论证

  针对上述香醋保护工作中存在问题以及法律制度层面存在的冲突,在立法征求意见过程中,一些部门或人员提出了多种意见。

  (一)若干种意见

  其一,统一管理说。有意见提出,为避免两个部门分别操作的情况,建议指定专门机构或者部门统一审核确认现场审查的标准、程序及人员,统一组织开展现场审查,具体的专门机构或者部门建议由市政府成立相应的协调机构或者指定相应的部门管理,如市食安办、食药监局、经信委等,或者市醋业协会实施镇江香醋的统一保护,从而解决二者冲突,便于开展工作、减轻企业负担。

  其二,同时申请说。有意见提出,集体商标和地理标志保护应当联动,执行统一标准,条例应当规定,本市行政区域内,符合相关技术标准的香醋生产企业必须同时申请使用镇江香醋集体商标、专用标志,获准使用后,方可使用镇江香醋专属名称,并可以在产品标识上同时标注集体商标和专用标志。简单地说,必须同时申请并使用两个标识。

  其三,集体商标保护说。有意见提出,对于获得地理标志使用资格的企业,条例中应当明确“镇江香醋”不能作为其产品名称使用,否则不利于保护镇江香醋品牌,也违反了《商标法》的规定,并希望明确“不得将集体商标(即‘镇江香醋’四个字)作为商品名称标注在其产品包装上”。正如镇江一律师事务曾经向市醋业协会出具法律意见书中称,在企业仅获得“镇江香醋”原产地域保护专用标志而没有取得“镇江香醋”集体商标使用权的情况下,那么该企业仅可以在产品标识上标注“镇江香醋”原产地域保护专用标志,而不能将“镇江香醋”这一字体脱离原产地域保护专用标志标注到标识的其他位置,否则将是对“镇江香醋”这一集体商标的商标权人镇江市醋业协会的侵权[5]

  其四,规范使用说(不得突出使用说)。有意见提出,要依法规范专用标志的使用。不要求参加以地理标志作为集体商标注册的单位,也可以正当使用该地理标志。关键是如何规范“正当使用”。可以借鉴国家工商总局《关于“金华火腿”字样正当使用问题的批复》,强调“不得突出”镇江香醋的字样。[6]

  (二)若干意见的比较分析

  对于第一种意见,根据有关规定,集体商标要以团体、协会或者其他组织名义注册,专用标志保护申请,由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出。据此,如明确指定同一部门负责统一受理和监管,结合我市的实际情况,该部门实则为市醋业协会。而醋业协会作为行业组织,人、财、物均难以保证监管工作到位,难以胜任此工作。同时,也涉及审核、监管权力的合法性,也易导致权力过于集中,引发新的问题。

  对于第二种意见,我们认为,该意见与上位法存在冲突。根据《商标法实施细则》第4条规定,不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止。因此,对集体商标、专用标志的申请使用,根据市场主体意思自治原则,应当由使用人自主决定申请与否,不得强制。

  对于第三种意见,“不得将集体商标作为商品名称标注在其产品包装上”,我们认为,既缺乏正当性,也缺乏合法性,理由:一是保护在行权利,前文已述,在此不再赘述;二是标识的义务。《地理标志产品保护工作细则》明确,获得专用标志使用资格的生产者,应在在标识显著位置标明地理标志保护产品名称。三是无权禁止。《商标法》第59条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

  对于第四种意见,一方面,《商标法》第23条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”,另一方面,根据国家质监总局《地理标志产品保护工作细则》第23条规定,明确了标识的义务。因此,无论是集体商标还是地理标志,都应当得到保护。我们认为,在不改变现有管理体制机制的情况下,明确由市人民政府统筹推进建立集体商标和专用标志双重保护机制,统一审核的标准和程序,以体现政府职能的权威性,切实解决实际问题。同时,根据“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”及关于正当使用地理标志的规定,条例中可以明确“仅获准使用地理标志产品专用标志的生产企业不得突出使用‘镇江香醋’字样,避免与‘镇江香醋’集体商标混淆”。这既符合上位法的要求也能够起到区分两个标识的作用,经征求司法、执法部门的意见,均认为可操作。

  综上分析:第一种、第二种意见可以解决执法标准统一和避免二种标识混淆的问题,但弊端也显而易见,第三种意见明显不符合法律法规等规定,不能采纳。第四种意见不与上位法抵触且可操作。因此,我们采用了第四种意见。

  

  三、不抵触:《条例》中“不得突出使用”创新的理论依据及运用

  根据集体商标和专用标志保护的法律法规及规章,结合下文论述的有关法律精神,两者使用非此即彼的思维模式当不可取。

  (一)利益平衡:集体商标和地理标志保护的价值取向

  利益平衡是知识产权法的理论基石,这与法律乃平衡艺术的说法一脉相承。在商标法领域,“保护商标专用权”是商标法的立法宗旨之一,但商标权人在追求私人利益的同时,难免会对不特定多数人的利益产生影响,因此,在充分保护商标权人利益的同时,权利限制也应成为商标立法保护制度的题中之义。

  笔者认为,应当严格适用标识合理使用原则,这里既包括集体商标的使用,也包括专用标志的使用。商标的合理使用是对商标专用权的限制,体现的是商标权人利益与公共利益乃至社会利益的平衡,行为人对他人商标的不当使用会对商标权人的利益造成损害,导致消费者混淆或造成商标淡化。基于商标合理使用原则,集体商标权利人无权禁止他人正当使用该集体商标所包含的地理标志或地名,但对地理标志的不当使用,又会极大损害集体商标的声誉和商标权人的利益。因此,对于地理标志合理使用的认定,应从严把握,任何形式的合理使用,行为人不能恶意。当然,对集体商标的使用不可能不对商标权人带来任何影响,只要将此影响控制在合理的限度内即可。

  (二)两者保护的理论依据

  其一,制止混淆。集体商标、专用标志较之普通标识有其自身独特属性,但并不能改变其作为商标、专用标志的本质属性,因此,保护集体商标、专用标志的理论依据仍然沿用有关标识保护的基本理论,即制止混淆。混淆是从消费者视角进行分析,打击集体商标假冒行为,能使消费者在购物时不受误认之苦,在保护消费者利益的同时,也达到了保护商标权人、专用标志使用权人利益的目的。区分商品或服务来源是商标的基本功能,避免他人在相同或类似的商品上使用与之相同或近似的标识从而造成混淆,不正当的夺取商标权人的利益,同时也保证消费者在购买商品或服务时不至于发生误认。集体商标所标识的商品、服务往往拥有比一般商品、服务更加优良和稳定的质量,为了使其能够更有效和可靠地指示商品或服务的来源,必须排除混淆。

  其二,防止淡化。反淡化为了避免集体商标、地理标志与商品之间的联系遭到削弱,因而是从商标权、地理标志使用人的角度出发的。一般而言。只有达到相当知名度的商标才有被淡化的可能性,需要反淡化保护。集体商标、地理标志一般都具有较高的知名度和信用价值,其所代表的特定品质,能够帮助使用者向他人展示身份、地位,其拥有的良好声誉还可以发挥广告宣传的功能。因此,市场上借用知名的集体商标或者地理标志“搭便车”行为也屡见不鲜,这种行为不仅侵害了集体商标权人、地理标志使用者合法利益,更有可能冲淡集体商标、地理标志的个性,并对两者声誉造成负面影响。正如学者指出,商标遭遇淡化给商标权人带来的损害与消费者混淆不同,不直接表现为顾客的流失和商品销售量的减少,而直接表现在商标价值的减损上,往往在短期内难以量化。因此,对于商标淡化造成的严重后果,商标权人决不能等闲视之。[7]

  其三,正当使用。针对专用标志使用规范的问题,应当避免混淆。我们认为,为避免与集体商标混淆,使用专用标志保护必须满足以下三个条件:首先,行为人必须出于善意,即行为人基于正当目的使用,没有从事不正当竞争的意图,也没有攀附集体商标已有商誉的企图,而行为人是否知道他人商标的存在并不是问题关键;其次,必须是非商标性使用,即没有使用他人商标来指示自己商品或服务的出处;最后,未给商标权人的合法利益造成不合理损害,即对他人商标的使用不可能不对商标权人带来任何影响,只要将此影响控制在合理限度内即可。

  (三)引入“不得突出使用”

  “镇江香醋”其中的“香醋”是商品通用名称,“镇江”是地名,因此他人对“镇江”、“香醋”有权依法正当使用。同时,“镇江”并非一般地名,由于“镇江香醋”为该地特产之缘故,该地名已具有地理标志的含义。“镇江香醋”地理标志作为一种属于特定区域的、公共的知识产权应受法律保护。“镇江香醋”作为地理标志,具有标示产品来源于镇江原产地域,并以此标示产品的特定质量、信誉或者其他特征的功能。根据《商标法实施条例》第49条[8]规定,符合该地理标志使用条件者对“镇江香醋”字样的使用,是基于该地理标志的上述功能,其使用具有自身的正当目的,不能推定有与市醋业协会产品混淆的恶意。同时,根据《商标法实施条例》第4条关于正当使用该地理标志的规定,条例对“镇江香醋”字样正当使用的方式也提出了要求,以在实际使用中使之与原告的注册商标有所区别,这与《商标法》保护注册商标专用权的原则也并无冲突。

  综上,《镇江香醋保护条例》第15条作出规定,“取得集体商标、地理标志产品专用标志使用权的生产者,应当......规范、完整地使用集体商标和专用标志。仅取得地理标志产品专用标志使用权的生产者不得突出使用“镇江香醋”字样,避免与“镇江香醋”集体商标混淆。”至于如何界定“不得突出使用”的问题,我们认为,“不得突出使用”即要求:不得在产品标识的显著位置上单独以较大字体标注“镇江香醋”;不得在产品标识上标注与集体商标“镇江香醋”字样大小、颜色相同或近似的文字从而容易导致混淆的,以及不得采取易使消费者误认为“镇江香醋”集体商标的其他方式。  

  

  注释

  [1] 王超英、张辉著:《中华人民共和国商标法释义》,中国工商出版社2013年版,第89页。

  [2] “金华火腿”于1979年被金华地区的一家公司注册为商标,浙江省食品公司于1983年继受取得该商标权,2002年8月,国家质检总局宣布对“金华火腿”实施原产地域产品保护,之后有55家企业经批准取得了使用“金华火腿”原产地域产品名称的资格。某企业因在产品上标注“某某”商标和“金华火腿”原产地域标志被浙江省食品公司诉至法院,从而引发了我国首例地理标志和注册商标的争议,这场争论最后以法院判决被告不侵权而尘埃落定。2007年,“金华市金华火腿”集体商标获准注册,至此20年的商标之争战火平息。——参见孙宁、田琳《从我国首例地理标志和注册商标之争谈地理标志的保护》,载《沈阳航空工业学院学报》2008年12月第25卷第6期。

  [3] 当时是根据国家质监总局于1999年发布的《原产地域产品保护规定》提出申请,故称原产地保护产品(或原产地标识)。2005年,国家质检总局颁布《地理标志产品保护规定》,正式将“原产地标识”更名为“地理标志”。

  [4] 《镇江香醋海外市场的假冒问题亟待解决》,载中华商标超市网http://news.gbicom.cn/wz/10782.html,最后访问时间:2016年8月26日。

  [5] 《关于如何规范使用“镇江香(陈)醋”集体商标和“镇江香(陈)醋”原产地域保护标志的法律意见书》,载http://www.lawtime.cn/article/lll597869602963oo10447,最后访问时间:2016年8月13日。

  [6] 参阅《国家工商行政管理总局商标局关于“金华火腿”字样正当使用问题的批复》(商标案字[2004]第64号):使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类火腿商品上的“金华火腿”商标,是浙江省食品有限公司的注册商标,注册号为第130131号,其专用权受法律保护。我局认为,“金华特产火腿”、“XX(商标)金华火腿”和“金华XX(商标)火腿”属于《商标法实施条例》第四十九条所述的正当使用方式。同时,在实际使用中,上述正当使用方式应当文字排列方向一致,字体、大小、颜色也应相同,不得突出“金华火腿”字样。

  [7] 参见刘明江:《商标权效力及其限制研究》,知识产权出版社,2010年6月第一版第35-39页。

  [8] 《商标法实施条例》第四十九条规定,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

  

 

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